Contratti pubblici – Soccorso istruttorio (art. 101 D.lgs. 36/2023) – Nel caso di contratto preliminare di mandato collettivo speciale (art. 68 D.lgs. 36/2023) – Qualora le mandanti e la mandataria rendano dichiarazioni distinte, senza indicare i reciproci nominativi – Nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto – Esclusione dalla gara – Illegittimità – In quanto l’accordo non deve necessariamente risultare da un’unica dichiarazione – Purché le dichiarazioni frazionate siano convergenti, coerenti e reciproche – Tutela cautelare – Accoglie.

ECLI:IT:TARPE:2024:39OCAU

 

Pubblicato il 14/02/2024

00039/2024 REG.PROV.CAU.

00021/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 21 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da

 

Sir S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A024CFDD3A, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Città di Pescara, non costituito in giudizio;

nei confronti

Regione Abruzzo, Ecopiana S.r.l., non costituiti in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

annullamento previa sospensione, a) della nota del 7/12/2023, con la quale il Rup ha attivato il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del D.Lgs. 36/2023 per “presentare l’impegno a costituire il RTI, con data certa antecedente alla data fissata per la scadenza della presentazione delle offerte”; b) del verbale di gara n.2 del 14/12/2023 nel quale la commissione, a seguito del soccorso istruttorio, ha disposto la non ammissione della ricorrente alle successive fasi della gara, pubblicato in data 18 dicembre 2023; c) della determina dirigenziale n. reg. gen. 2643 del 18/12/2023, con la quale il Rup ha preso atto dei verbali di gara n.1 e 2 anche nella parte in cui è stata disposta la non ammissione al prosieguo della procedura della ricorrente; d) della nota, ai sensi dell’art. 90 del D.Lgs. 36/2023, del 18/12/2023 con la quale il Rup ha comunicato l’esclusione della ricorrente dalla gara; e) di ogni altro atto presupposto e/o connesso ancorché non conosciuto, ivi inclusa la graduatoria provvisoria dei concorrenti pubblicata sul portale di gara che vede classificata al primo posto la soc. Ecopiana s.r.l.;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Sir S.p.A. il 19/1/2024:

annullamento previa sospensione: f) della nota prot.12256/2024 del 17/01/2024 con la quale è stata respinta l’istanza di annullamento in via di autotutela del provvedimento di esclusione della ricorrente contenuta nell’atto di invito e diffida del 17/01/2024; g) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore della soc. Ecopiana s.r.l., ove intervenuto; h) nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, eventualmente nelle more stipulato, e per il subentro nella sua esecuzione essendo la ricorrente in tal senso disponibile.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2024 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Considerato che:

– nella lettera di invito si afferma che “Nel caso di associazione o consorzio o GEIE non ancora costituiti ciascuno dei componenti il raggruppamento è tenuto a presentare l’Allegato A, in quanto esso contiene dichiarazioni attestanti: a. l’operatore economico al quale, in caso di aggiudicazione, sarà conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di capogruppo; b. l’impegno, in caso di aggiudicazione, ad uniformarsi alla disciplina vigente con riguardo ai raggruppamenti temporanei o consorzi o GEIE di cui all’art. 68 del Codice conferendo mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa qualificata come mandataria che stipulerà il contratto in nome e per conto delle mandanti/consorziate; c. dichiarazione in cui si indica, ai sensi dell’art. 68, co 2 del Codice, le parti di lavori che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”;

-il Comune resistente sostiene che il motivo della esclusione risiede nella inesistenza dell’accordo o nella nullità del contratto per indeterminatezza dei soggetti del preliminare di mandato collettivo ex articolo 68 d.lgs. 36/2023, atteso che “Nel caso di specie è accaduto che, con dichiarazioni distinte, le imprese mandanti del costituendo RTI hanno dichiarato di conferire mandato collettivo speciale irrevocabile con rappresentanza all’impresa mandataria senza indicarne il nominativo e l’impresa mandataria, a sua volta, ha dichiarato di assumere mandato collettivo speciale irrevocabile con rappresentanza dalle imprese mandanti senza indicare il loro nominativo…non è stato possibile rilevare che i tre soggetti costituenti il RTI fossero vicendevolmente a conoscenza di essere parti di un RTI e dunque viziando le dichiarazioni negoziali a tal fine”;

– ciò premesso, si rileva che nella parte H dell’allegato A alla domanda di partecipazione, predisposto dall’Amministrazione resistente, tutte e tre le imprese partecipanti in costituendo RTI hanno dichiarato di partecipare come mandante o mandataria, disgiuntamente ma in modo coerente (anche con quanto poi rappresentato in sede di soccorso istruttorio) tra loro (cioè con i ruoli assunti e le quote di partecipazioni indicate: Guidi mandante al 10%, Progest mandante al 30% e Siri mandataria al 60%), e inoltre di impegnarsi a stipulare il contratto di mandato collettivo speciale e dunque a costituire l’RTI in caso di aggiudicazione, sicchè sussistono le tre dichiarazioni negoziali convergenti, coerenti e reciproche (quindi non può dubitarsi che vi sia stato incontro di volontà e dunque accordo, con la conseguenza che non può ritenersi inesistente il contratto preliminare di mandato, desumibile invece da dichiarazioni scritte convergenti), restando pertanto da valutare solo se esse possano presentare un rilevante grado di incertezza sul piano soggettivo, non risultando nella succitata parte H (che peraltro non appare richiederlo in modo espresso) l’indicazione vicendevole dei nominativi delle stesse imprese tra loro, ma solo la dichiarazione di partecipare come mandante o come mandataria con quote corrispondenti alle dichiarazioni delle altre;

– a tal fine, a un primo esame tipico della presenta fase cautelare, ad avviso del Collegio tale incertezza non sussiste, atteso che dal verbale di gara n. 1 del 5 dicembre 2023 si desume che la ricezione dei plichi delle medesime tre imprese, da parte della stazione appaltante, è avvenuto dalla casella di posta elettronica denominata “costituendo RTI Sir-Progost-Guidi costruzioni”;

– di ciò del resto viene dato atto dalla stessa difesa del Comune ricorrente nella propria memoria di costituzione (“La stazione appaltante avendo rilevato, dall’esame della documentazione amministrativa presentata dal costituendo R.T.I., la mancanza di tale impegno, ne ha richiesto la presentazione in sede di soccorso istruttorio ex art. 101, comma 1, lett. a), D.lgs. n. 36/2023”) oltre che nella comunicazione con cui ha attivato il soccorso istruttorio (indirizzando il Comune stesso la nota ex art. 101 d.lgs. 63 del 2023 al “costituendo RTI Sir-Progost-Guidi costruzioni”);

– nel caso in esame, pertanto, vi sono offerte sottoscritte da tutti e tre gli operatori, contenenti l’impegno scritto a conferire (per le mandanti) e ad assumere (per la mandataria) l’incarico di mandato collettivo speciale con rappresentanza e con quote tra loro pure coerenti, dunque appaiono rispettate sia le disposizioni della lex specialis sia quelle dell’articolo 68 del d.lgs. 36/2023, invocate dalla stazione appaltante; in altre parole, benchè reso con tre dichiarazioni frazionate, è unica la presenza di un accordo che rispetta il contenuto e la forma (da non confondere con il supporto materiale utilizzato, cioè un documento unico o meno) di cui all’articolo 68 cit. comma 1 (riprodotto nella lex specialis), che non richiede espressamente che tale accordo risulti da una dichiarazione resa su di un unico documento (così come non appare richiederlo la lex specialis, desumendosi anzi il contrario dall’allegato A predisposto dall’Amministrazione);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) accoglie la istanza cautelare.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Massimiliano Balloriani Paolo Passoni

IL SEGRETARIO

 

PI/CF 01779330354