di Guglielmo Saporito

 

1 – Cresce la frequenza di istanze o ammissioni a procedure di legalità controllata per indirizzare su binari di possibile continuità i valori aziendali recuperabili, ciò mitigando gli effetti interdittivi delle informative antimafia.

Le interdittive antimafia, infatti, precludono l’instaurazione o prosecuzione di rapporti sia con le pubbliche amministrazioni sia – in caso di sottoscrizione di protocolli di legalità – con soggetti privati: da ciò, ad esempio, l’impossibilità di partecipare a gare pubbliche, di aggiudicazione di commesse pubbliche, di esser titolari di autorizzazioni e licenze, di proseguire l’esecuzione di contratti in corso, di ricevere finanziamenti e contributi.

Ciononostante, la tutela costituzionale del bene compresso dall’informativa interdittiva (cioè, l’attività d’impresa) e la sua  rilevanza per lo sviluppo socio-economico e personale della collettività hanno evidenziato l’urgenza di misure di controllo dell’impresa, che ne favorissero il riallineamento con un contesto sano di economia legale.

Con “legalità controllata” (Corte cost., sentenza 23 maggio 2023, n. 101) s’intende, quindi, una pluralità di istituti procedurali, disposti dal giudice penale o dal Prefetto, che sottopongono l’impresa ad un periodo di vigilanza collaborativa dell’attività aziendale, garantendone un percorso di risanamento, contestuale alla permanenza nel mercato. Tali procedure coprono l’intero spettro della vicenda interdittiva, dalla fase istruttoria sino ai momenti successivi il rilascio del provvedimento prefettizio antimafia.

La procedura che termina con l’interdittiva antimafia, prima del novembre 2021, era fortemente concentrata negli uffici della Prefettura, che a loro volta facevano esclusivo riferimento alla banca dati interforze, cioè all’archivio digitale in cui sono custodite le informazioni sia di polizia (accessi, ispezioni, l’identificazione, notizie), sia di matrice giudiziaria ( cioè notizie connesse a processi penali e relative istruttorie). Tutto ciò che era in banca dati trasmigrava nel provvedimento del Prefetto, generando il nucleo della motivazione dell’interdittiva.

L’ampio ventaglio di elementi  “spia” del tentativo di infiltrazione (ad esempio, condanne penali, rapporti di parentela, amicizie, frequentazioni, cointeressenze economiche), meramente trasposto, ha alimentato i ricorsi al Tar, evidenziando l’esigenza di tutela delle imprese estromesse.

Proprio per evitare che l’interdittiva operi come una lama tagliente, alla fine del 2021 si è previsto un periodo di controllo prefettizio,  che possa mitigare l’asperità dell’interdittiva, cogliendo i diversi segnali dei giudici europei e della Corte Costituzionale, che avevano espresso l’opportunità di mitigare la procedura di radicale esclusione dal mercato dell’impresa, accentuando il contraddittorio e ammettendo la prova di una “mera occasionalità” della contaminazione mafiosa.

2 – Dal novembre 2021 (D.l. 152 del 2021, convertito con L. 233/2021) la procedura antimafia si è, infatti, arricchita di una fase interna di osservazione.

Nel corso dell’istruttoria antecedente il rilascio dell’informativa interdittiva, infatti, possono sorgere dubbi sull’infiltrazione. Se il Prefetto ritiene occasionale il pericolo di agevolazione mafiosa, può ammettere l’impresa ad un periodo di prevenzione collaborativa (art. 94-bis del D.lgs.159/2011), variabile da 6 a 12 mesi: si è in presenza, cioè, di una “messa alla prova” amministrativa, che consente all’impresa di continuare ad operare sul mercato, nel rispetto di prescrizioni esterne e misure interne di self-cleaning (autocontrollo).

Se il Prefetto non attiva tale fase, ma emana subito l’informativa, vi è spazio per un ricorso al TAR con istanza cautelare propulsiva, che chieda l’ammissione alla prevenzione collaborativa prefettizia. In questo modo la sospensiva, impossibile da ottenere in modo immediato avverso l’informativa, diventa possibile, inserendosi nella fase anteriore all’interdittiva, con matrice pretensiva più che oppositiva.

La fase di controllo ha poi natura mista, diversa dalle valutazioni legate ai soli dati segnaletici della banca dati centrale interforze;  inoltre, di pari passo si evolvono anche i concetti di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, con la partecipazione di esperti e di linee guida (come quelle elaborate dal Tribunale di Milano); si sta formando anche un ceto professionale di esperti nella responsabilità delle imprese (D.lg.s 231/2001), fino ad oggi impiegati per la difesa degli enti commerciali (ad esempio, imprese sotto forma di società per azioni) dai rischi di condanne penali per violazione di norme penali in materia ambientale o di prevenzione degli infortuni. Con le stesse tecniche, esperti del settore, di  estrazione non solo giuridica (avvocati) ma altresì aziendalistica (commercialisti, revisori), possono essere utili  per la verifica dei requisiti di occasionalità dell’infiltrazione e bonificabilità dell’impresa. Questi due concetti (occasionalità dell’infiltrazione  e bonificabilità dell’impresa) sono quelli che interessano sia la prefettura sia l’impresa esposta al rischio di interdittiva.

3 – Il Prefetto può, anche dopo la norma del 2021, orientarsi immediatamente verso il rilascio di un provvedimento interdittivo; più di frequente, tuttavia, il Prefetto provvede all’esito negativo del periodo di controllo collaborativo (art. 94-bis).

L’impugnazione al TAR non garantisce la prosecuzione dell’attività d’impresa, salvo sospensione cautelare del provvedimento interdittivo prefettizio. Tuttavia, il ricorso al TAR apre la possibilità di beneficiare delle misure di legalità controllata sotto la vigilanza del giudice penale, quali ad esempio l’amministrazione giudiziaria (art. 34 D.lgs. 159/2011), il controllo giudiziario (art. 34-bis D.lgs. 159/2011), il commissariamento (art. 32 L. 90/2014).

L’ammissione al controllo penale, di regola per un periodo di 3 anni, inertizza ex lege gli effetti dell’informativa interdittiva, offrendo così all’impresa uno scudo di legalità che consente la prosecuzione dei rapporti pendenti e, quindi, dell’attività economica, con produzione di utile d’impresa (Corte cost., 23 maggio 2023, n. 101). Ammissione, per di più, favorita dall’impossibilità per il giudice penale di escludere l’esistenza dell’infiltrazione mafiosa certificata negli accertamenti del Prefetto (Cassazione penale sez. VI, sentenza 24 maggio 2023, n.22395).

Il controllo penale opera esclusivamente pro futuro, cioè in vista della bonifica dell’impresa dai rischi di contaminazione, ma non può ripristinare gli effetti privativi già prodotti dall’informativa interdittiva: ad esempio, l’ammissione al controllo penale non consente la restituzione dei finanziamenti revocati o negati in connessione al provvedimento interdittivo prefettizio (TAR Roma, sez. V, sentenza 7 giugno 2023, n. 9672; TAR Bari, sez. II, sentenza 15 giugno 2023, n. 901).

5 – L’esito positivo delle procedure collaborative descritte non produce un’elisione retroattiva dell’informativa interdittiva, ma giustifica la proposizione di un’istanza di aggiornamento alla Prefettura (art. 91 D.lgs. 159/2011), chiamata a ponderare gli effetti del tempo e delle procedure di controllo sui residuali o sopravvenuti elementi indiziari.

Si potrebbe discutere della prevalenza del controllo affidato al Prefetto rispetto a quello affidato al magistrato penale, o della prevalenza del parere sulla bonificabilità (per il futuro) dell’impresa, rispetto a passati curricula non trasparenti (cioè contaminati), che meriterebbero una sicura interdittiva. Il controllo disposto dal Giudice penale non vincola la Prefettura, la quale può dare spazio ad elementi di fatto e valutazioni diverse da quelle svolte dal Giudice della prevenzione; è inoltre vero che gli indizi utilizzati dalla Prefettura devono tener conto dei risultati del giudizio penale di prevenzione. Il Prefetto quindi può contraddire e disattendere le valutazioni degli esperti nominati dal Giudice penale, ma ciò può avvenire solo con un’esauriente motivazione, che giustifichi un diverso orientamento in tema di pericolo di condizionamento mafioso dell’impresa (Consiglio di Stato, sentenza 1275/2023)

4 – Si generano, quindi, situazioni articolate in cui Prefetto, magistrato penale e magistrato amministrativo cooperano con esperti qualificati del settore aziendale (di estrazione commerciale e contabile).

Gli orientamenti attuali affiancano alle interdittive la possibilità di periodi di controllo, simili ad una “messa alla prova”. Non vi sono più gli usuali ricorsi al TAR (contro l’informativa), ma si tende ad affiancare al ricorso un’istanza di controllo giudiziale o prefettizio, fruendo di periodi di approfondimento.

Il coordinamento prescrittivo tra magistrature e autorità prefettizia rappresenta un passo avanti rispetto ai costanti esiti negativi dei ricorsi al Tar ed al Consiglio di Stato in materia di interdittive. Tali innovazioni sono dettate dalla priorità del recupero della regolarità aziendale dell’impresa e del ripristino degli effetti favorevoli sul sistema socio-economico nazionale, una volta neutralizzate le cause di contaminazione rilevate dalla Prefettura.

Guglielmo Saporito

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