1 – Il codice del processo amministrativo consente (art. 55 comma 10, D.lgs 104 / 2010) la sostituzione del comando cautelare con la meno incisiva “sollecita definizione del giudizio nel merito”.

In modo parallelo, il Consiglio di Stato può riformare l’ordinanza cautelare di primo grado, motivando sulle ragioni del proprio intervento ed accelerando il merito.

I problemi si pongono quando, oltre all’ individuazione di uno specifico “punctum dolens” del provvedimento cautelare di primo grado, ed in aggiunta alla sollecitazione a definire il giudizio nel merito, il Consiglio di Stato  non si dice se sospende il provvedimento impugnato.

Ingenuo sarebbe aggrapparsi alla parola magica che appare nel dispositivo (“accoglie”), poiché la motivazione di pochi righi prima azzera ogni entusiasmo dell’appellante, chiarendo che la parte “può trovare sicura soddisfazione con la decisione del merito” e quindi la pronuncia cautelare è  emessa “ai soli fini” della predetta sollecita definizione nel merito.

2 – In una delle ordinanze della rassegna delle pronunce cautelari che segue,  il problema emerge con evidenza: l’ordinanza TAR 315 / 2022, che decide in sede cautelare un presunto abusivismo (dispositivo: respinge, trattandosi di una veranda, cioè di un manufatto di facile rimozione), è stata seguita dall’appello cautelare deciso con ordinanza sez. II 294 / 2023. Quest’ultima ordinanza, pur ponendosi il problema della consistenza del manufatto (oggetto peraltro di normativa sopravvenuta: Dl 115 / 2022), restituisce l’affare ai ruoli di merito del Tar Parma, ma nulla dice circa il comportamento che le parti devono adottare nell’attesa della sentenza che deciderà la vicenda.

L’ “affare” torna quindi all’autorità amministrativa (art. 88 r.d. 642 / 1907,  art. 34 co.2  D.lgs 104/2010), la quale è pienamente investita delle varie scelte possibili.

Ma in concreto, nel caso della veranda innanzi illustrato, il manufatto va eliminato o resta in loco, nell’attesa della sentenza di merito? Finché si discute di verande e di contrapposizioni di tipo privatistico, i parametri da tener presente sono agevoli (il danno del ricorrente, del contro interessato, dell’amministrazione); ma quando si discute di appalti, con la necessità di avere comunque un aggiudicatario e di portare avanti l’esecuzione di opere o servizi, il problema diventa spinoso.

3 – In una prospettiva generale, l’ordinanza cautelare acceleratoria del Consiglio di Stato pur non sospendendo espressamente il provvedimento, genera uno specifico onere di buona amministrazione. Si obbliga infatti la p.a. a valutare la possibilità di mantenere la situazione immutata, così come accade  quando pende una condizione risolutiva nei contratti tra privati (art. 1358 c.c.).

In pendenza della condizione, grava, infatti, sulle parti un onere di comportamento secondo buona fede, senza cioè aggravare ne’ pregiudicare la situazione che si verificherebbe qualora si avverasse la condizione risolutiva (condizione che si identifica con la sentenza favorevole nel merito). Similmente, neanche la PA può aggravare o rendere difficoltosa l’attuazione della pretesa giudiziaria, qualora sopravvenisse una sentenza di merito favorevole al privato. In altri termini, la p.a. ha un onere di procedere con cautela, non diversamente da quanto avviene nel diritto dei privati ex art. 1358 c.c..

Il legislatore civile infatti impone alle parti l’onere di comportarsi secondo buona fede, evitando comportamenti sterili, immotivati e, in senso lato, emulativi, tutte le volte che vi sia una condizione risolutiva che incombe sull’assetto degli interessi.

La valorizzazione del criterio che impone alla p.a. di operare secondo buona fede trova supporto anche nell’art. 4 co. 1 lett. b del DL 76/2020 (L. 120/2020), a mente del quale, nella materia degli appalti pubblici, la pendenza di un giudizio amministrativo non “blocca” l’esecutività dei provvedimenti.

Se anche non blocca, il merito a breve andrebbe comunque tenuto presente perché rappresenta un “chiaro” segnale rivolto all’amministrazione, affinché gestisca con moderazione il rimanente tempo della lite.

In altri termini, poiché la sollecita fissazione della udienza ex art. 55 comma 10 del c.p.a., presuppone anche un rilievo in diritto della domanda di annullamento, poiché sottende una valutazione di possibile fondatezza della domanda, incombe alla PA di valutare adeguatamente gli interessi di cui è responsabile, in vista della celebrazione dell’udienza.

L’art. 4 co. 1 lett. b del DL 76/2020, (in forza del quale “non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto”), riguarda le procedure di appalto e cioè interessi generali strettamente cogenti, tra i quali acquista rilievo essenziale il celere completamento delle relative procedure. Tali procedure, in caso di esito favorevole del processo, hanno a disposizione i variegati strumenti di tutela di cui agli artt. 120 e ss. del c.p.a., che contemperano l’interesse della PA all’esecuzione del contratto con quello, che la stessa PA condivide con il concorrente vittorioso, alla selezione della migliore offerta e per effetto del quale è possibile sospendere gli atti impugnati in via cautelare solo a condizioni aggravate di pregiudizio nell’indugio del processo.

In questa cornice, la norma è intesa a prevenire il fenomeno della c.d. “burocrazia difensiva” ovvero quell’atteggiamento degli uffici procedenti, non infrequente nella prassi, in forza della quale la sola pendenza del giudizio, pur nell’assenza di misure cautelari o dopo che ne è stata respinta la domanda,  implica, tramite una mera condizione di inerzia, l’arresto “di fatto” delle procedure per timore di responsabilità (della PA o dei suoi dirigenti) nell’aggiudicazione.

Ma al di fuori della categoria dei contratti, l’accoglimento della sospensiva in appello “ai soli fini di una sollecita definizione nel merito”, lascia alla P.A. una prudente e ragionevole valutazione degli interessi in conflitto. Valutazione che può anche considerare il meccanismo della rivalsa che il prossimo codice degli appalti innalza a procedura necessaria, in tutti i casi in cui il privato controinteressato non si comporti in buona fede.

Guglielmo Saporito

(per chi vuole approfondire, sul tema, G. Calderoni, Per una motivata applicazione dell’art. 55 co. 10 c.p.a. in sede di appello cautelare, in lextalia.it, 9/2011)

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