C.G.A.R.S., sez. giurisdizionale, sentenza 5 giugno 2023, n. 387; Pres. E.de Francisco, Est. A.Caleca.

Antimafia – Informativa interdittiva – Contraddittorio procedimentale – Omissione – Violazione garanzie partecipative – Accoglie.

ECLI:IT:CGARS:2023:387SENT

Pubblicato il 05/06/2023

1. 00387/2023REG.PROV.COLL.
2. 01105/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1105 del 2022, proposto dalla società
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Maria Mela e Michele Bartoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’interno, Ufficio territoriale del Governo Catania, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato domiciliataria per legge in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, (Sezione Quarta) n. 02147/2022, resa tra le parti.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno e dell’Ufficio territoriale del Governo Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2023 il Cons. Antonino Caleca e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Viene in decisione l’appello proposto dalla società -OMISSIS- (di seguito solo “ES”) avverso la sentenza n. 2147 resa il 1^ agosto 2022 dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. IV.

La ES adiva il Tar per chiedere l’annullamento:

-del provvedimento n. 46263 dell’11 maggio 2021 con il quale veniva comunicato, anche agli effetti dell’art 10 bis della l. 241/90, che la ricorrente era stata interdetta ai sensi degli artt. 84, 91 e 94 del d.lgs. n. 159/2011;

-del provvedimento n. 54114 del 31 maggio 2021 emesso dal Prefetto di Catania con il quale veniva rigettata la domanda di rinnovo dell’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a rischio di infiltrazione mafiosa di cui all’art 2 del d.P.C.M. 18 aprile 2013 in ragione del precedente provvedimento interdittivo indicato.

2. A sostegno del ricorso venivano dedotte le seguenti censure:

-violazione e falsa applicazione degli artt. 84, comma 4, 89 bis, 91 comma 6, e 94 del d.lgs. 159/2011, degli artt. 41 e 97 della Costituzione, eccesso di potere per manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e carenza di motivazione. A detta della ricorrente il Prefetto avrebbe fondato il provvedimento interdittivo recependo acriticamente il contenuto dell’ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Catania n. 2025/18 R.G.N.R. – n. 3260/20 R.G. del 29 maggio 2020, con la quale erano state disposte misure cautelari e personali nei confronti, tra gli altri, di N. G. socio di ES e suo legale rappresentante sino al 14 luglio 2020, del fratello F.G. e del figlio D. G, nonché del decreto del G.I.P. del Tribunale di Catania n. 9763/20 R.G.N.R. – 6378/20 R.G. del 19 dicembre 2020, che disponeva il rinvio a giudizio; il Prefetto non avrebbe adeguatamente valutato, invece, il contenuto dell’ordinanza dello stesso G.I.P. del 12 novembre 2020 che , decidendo in ordine ad una richiesta di misura interdittiva avanzata dal Pubblico ministero aveva, in motivazione, escluso ogni pericolosità sociale in capo alla società e aveva positivamente apprezzato le misure adottate da ES ai sensi del d.lgs. 231/2001 avendo provveduto a cambiare i propri vertici ed adottare modelli organizzativi virtuosi.

-violazione degli artt. 93, co 7, del d.lgs. 159/2011 e 32, co 10 del D.L n. 90/2014, eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione. La ricorrente lamentava la violazione delle norme indicate perché la Prefettura non aveva instaurato alcun contraddittorio con la parte, per verificare in concreto la possibilità di adottare strumenti differenti dall’interdizione antimafia.

3. Si costituiva nel giudizio di primo grado l’Amministrazione intimata per resistere al ricorso e chiederne la reiezione.
4. Con ordinanza cautelare n. 508 del 14 settembre 2021 il giudice di prime cure respingeva ha l’istanza cautelare proposta con il ricorso in esame. Questo Consiglio accoglieva l’appello cautelare ai fini della celere trattazione del merito.
5. La sentenza di primo grado respinge il ricorso in ragione del rilievo che:

-il decreto di rinvio a giudizio è relativo al delitto di cui all’art. 452 quaterdecies c.p. e costituisce ex art. art. 84, co. 4 lett. a) d. lgs. 159/2011 provvedimento da cui desumere “i tentativi di infiltrazione mafiosa”;

-L’ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Catania del 12 novembre 2020 di rigetto della richiesta del P.M. di applicazione della misura dell’interdizione della ES dall’esercizio dell’attività per mesi due, opera in un ambito diverso da quello dell’interdittiva antimafia ed è anche un provvedimento antecedente rispetto al decreto di rinvio a giudizio;

-le misure organizzative adottate ex d.lgs. 231/2001 sono irrilevanti e non costituiscono elementi di novità tali da superare il giudizio prognostico dell’Amministrazione, legittimamente fondato sulle condotte che hanno determinato il rinvio a giudizio dei soci sospetti;

-nei procedimenti finalizzati all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva la partecipazione procedimentale subisce una ragionevole compressione ed è garantita unicamente nell’ipotesi residuale di cui all’art. 93, comma 7, d.lgs. 159/2011 a rigore del quale “il prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite invita, in sede di audizione personale, i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione ritenuta utile”.

6. Propone appello la società soccombente in primo grado.
7. Con i primi due motivi di appello vengono riproposte le censure già vagliate, in parte, dal giudice di prime cure.

7.1. Si afferma, con il primo motivo, che la sentenza sarebbe errata perché non avrebbe adeguatamente rilevato che il Prefetto nell’adottare l’informazione impugnata avrebbe omesso di valutare quanto accertato dal G.I.P. con l’ordinanza con la quale ha deciso sulla richiesta di misure interdittiva avanzata dalla Procura. Il G.I.P. avrebbe escluso ogni pericolosità sociale ed avrebbe dato atto che i rapporti della ES con i principali indagati avrebbero avuto una durata temporanea brevissima e rappresenterebbero una mera parentesi nella sua vita imprenditoriale che, per il resto sarebbe priva di ogni precedente penale e di polizia. Le misure organizzative adottate e l’allontanamento dei soggetti sfiorati dalle indagini rafforzerebbero la capacità della ES di resistere ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.

7.2. Con il secondo motivo si torna a censurare il mancato rispetto delle garanzie partecipative. Se fossero state rispettate tali garanzie, l’appellante,avrebbe potuto fornire all’Autorità prefettizia “tutti i necessari chiarimenti, provvedere alla eliminazione delle circostanze ritenute danti causa della interdizione, documentare la consistenza dei rapporti commerciali in corso con gli enti pubblici, gli investimenti compiuti, l’esposizione debitoria con banche o istituti di credito, il numero dei contratti di lavoro stipulati con i propri dipendenti e, quindi, fornire tutti gli ulteriori elementi utili ad escludere il sospetto di contiguità con ambienti controindicati” (pag. 19 dell’appello).

7.3. Il terzo motivo è dedicato alle spese di lite e si chiede la riforma del relativo capo della sentenza.

7.4. Con il quarto motivo si reitera la richiesta del risarcimento del danno subito asseritamente a causa dei provvedimenti impugnati che si reputano illegittimi.

7.5. Con il ricorso in appello viene formulata anche l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata.

7.6. Con ordinanza del 12 gennaio 2023 questo Consiglio ha accolto l’istanza cautelare ai sensi dell’art. 55, comma 10, del codice del processo amministrativo.

8. Nel secondo grado di giudizio si è costituita L’Amministrazione per chiedere la reiezione del ricorso.

La difesa erariale ha depositato memoria per ribadire l’autonomia dell’apprezzamento del giudice penale rispetto a quello affidato all’Amministrazione pubblica. Nella presente fattispecie il giudice penale avrebbe comunque disposto il rinvio a giudizio dei soggetti di interesse.

Sarebbe corretto, secondo la difesa erariale, il giudizio di insufficienza delle misure di self cleaning adottate non risultando mutata in alcun modo la compagine proprietaria.

9. In data 17 febbraio 2023 parte appellante ha depositato memoria per insistere nelle proprie argomentazioni difensive.
10. Alla pubblica udienza del 23 marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

11. L’appello deve essere accolto nei termini che seguono.

Il Collegio reputa fondato il secondo motivo dedotto da ES con cui si censura il mancato rispetto delle garanzie partecipative nel procedimento definito con l’adozione dell’informazione interdittiva, non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, prodromica al diniego dell’iscrizione nella withe list.

12. Il Collegio rileva che “alla soluzione della presente controversia debba pervenirsi mediante l’applicazione del principio della ‘ragione più liquida’, esaminando preliminarmente il secondo motivo di appello. L’indirizzo sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità, condiviso da questo Consiglio di Stato, ha da tempo riconosciuto la natura sostitutiva della ‘ragione più liquida’ all’ordinaria ‘scala’ delle questioni, considerata anche la pregnanza costituzionale di siffatto strumento, idoneo a facilitare, e dunque accelerare la decisione, id est proteggendo il valore costituzionale della ragionevole durata del processo (Cass. S.U. 8 maggi 2014, n. 9936; Cass. sez. VI–L, 28 maggio 2014, n. 12002). Il principio della ‘ragione più liquida’, imponendo un approccio interpretativo con la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto operativo, piuttosto che su quello della coerenza logico sistematica, consente di sostituire il profilo dell’evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare, di cui all’articolo 276 c.p.c., in una prospettiva aderente alle esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, costituzionalizzata dall’articolo 111 Cost., con la conseguenza che la causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza che sia necessario esaminare previamente le altre”(Cons. St., sez. V, 7 aprile 2023, n. 3622).
13. Con il secondo motivo la difesa dell’appellante deduce l’illegittimità del provvedimento prefettizio impugnato per non essere stato rispettato quanto previsto dall’art. 7 della l. n. 241/90.

Il Collegio osserva quanto segue.

Nel nostro ordinamento i principi normati con la legge generale sul procedimento amministrativo hanno una valenza generale e permeano l’insieme dell’agere amministrativo e deve escludersi l’esistenza di segmenti cognitori che possano considerarsi esenti dagli stessi.

Tra i principi generali, un rilievo determinante riveste l’assunto che il provvedimento finale deve essere frutto di un effettivo contraddittorio procedimentale che consenta al destinatario di fare valer le proprie ragioni ed offrire all’Amministrazione ogni elemento utile per addivenire ad un provvedimento che sia il più efficace possibile per garantire la tutela del bene affidata alla p.a. ed il meno gravoso per la sfera giuridica del destinatario.

Ciò in obbligatoria adesione alle previsioni dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990.

Le garanzie volte alla tutela della partecipazione procedimentale trovano, altresì, fondamento nel diritto multilivello.

Di portata generale e di immediata applicazione è quanto stabilito dall’art. 41 della Carata di Nizza.

“Ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi e organismi dell’Unione. 2. Tale diritto comprende in particolare: a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio”.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, pur dichiarando irricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale avanzata dal giudice italiano ha ribadito:

“Tuttavia, anche a voler ritenere che il giudice del rinvio intenda interrogare la Corte in ordine al principio del rispetto dei diritti della difesa, occorre ricordare che quest’ultimo costituisce un principio generale del diritto dell’Unione che trova applicazione quando l’amministrazione intende adottare nei confronti di una persona un atto che le arrechi pregiudizio. In forza di tale principio i destinatari di decisioni che incidono sensibilmente sui loro interessi devono essere messi in condizione di manifestare utilmente il loro punto di vista in merito agli elementi sui quali l’amministrazione intende fondare la sua decisione.” (ordinanza della corte (nona sezione) del 28 maggio 2020 che dichiara irricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Italia), con ordinanza del 27 novembre 2019)

I provvedimenti di competenza del Prefetto in materia di prevenzione antimafia soggiacciono ai principi generali appena richiamati non potendosi ritenere che operi una sorta di deroga per materia, in assenza di una specifica disposizione di legge in tal senso, ed in ragione del fatto che i provvedimenti in scrutinio, pur di carattere preventivo e non punitivo, mostrano una capacità afflittiva della sfera giuridica del destinatario che non può essere misconosciuta.

Il d.l. 6 novembre 2021 n. 152 che ha introdotto il comma 2-bis all’art. 92 del Codice antimafia, più che rappresentare una rilevante innovazione in tema di partecipazione procedimentale, deve essere letto come una ricognizione di obblighi già presenti nell’ordinamento, anche in considerazione del rilievo che il diritto europeo costituisce un parametro esegetico doveroso per il diritto interno, che alla stregua di quello deve sempre essere interpretato.

La novella legislativa costituisce, poi, la prova evidente che non potevano ritenersi sussistenti ragioni oggettive che avrebbero imposto, in ragione della materia, la deroga dall’obbligo di rispettare le garanzie partecipative nei procedimenti finalizzati all’adozione dei provvedimenti amministrativi di prevenzione.

13.1. Il Collegio reputa opportuna una ulteriore precisazione.

Anche nel procedimento relativo all’adozione della comunicazione antimafia interdittiva la partecipazione procedimentale trova la sua disciplina unicamente nella legge generale sul procedimento amministrativo.

Il sub-procedimento, eventuale, disciplinato dall’art. 93, comma 7, d.lgs. 159/2011 non è finalizzato a garantire la partecipazione del destinatario al procedimento, ma soddisfa l’eventuale necessità del Prefetto di integrare il materiale probatorio da utilizzare per formulare il proprio giudizio prognostico.

Prevede, infatti, l’articolo appena citato: “il prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite invita, in sede di audizione personale, i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione ritenuta utile”.

La partecipazione procedimentale regolata dalla legge 241/90 garantisce al privato di fare sentire la propria “voce” all’interno del procedimento.

Ma la “voce”, per essere efficace, deve essere preceduta dalla “conoscenza”, cioè dal diritto del soggetto di conoscere tutti gli atti di cui l’Amministrazione dispone così da consentirgli una valida partecipazione insieme difensiva e collaborativa.

La partecipazione, in fine, è garantita solo se la p.a. è tenuta a prendere in considerazione le argomentazioni e le prospettazioni difensive formulate dal destinatario nella motivazione del provvedimento finale.

L’art. 93, comma 7, d.lgs. 159/2011, valorizzando la discrezionalità di cui gode il Prefetto, non garantisce al privato il diritto alla conoscenza di tutti gli atti e non detta al Prefetto di dare conto nella decisione finale delle ragioni esposte dal privato a sua difesa.

13. È nota al Collegio la disputa, sviluppatasi sotto l’egida delle norme in vigore ratione temporis, in merito alla possibilità concessa all’Amministrazione di derogare, in specifici casi, al rispetto della norma che prevede la comunicazione di avvio del procedimento e quindi il realizzarsi del contraddittorio endoprocedimentale.

Ritiene il Collegio che, in adesione ai principi ora richiamati, debba escludersi una generale possibilità di derogare alle norme e ai principi ora richiamati, in ragione di una esigenza di celerità in re ipsa che non necessiti di essere motivata.

La deroga al rispetto del principio del contradditorio da parte dell’Amministrazione può trovare legittimazione solo in specifici casi concreti, deve essere frutto di una concreta e ragionevole ponderazione degli interessi contrapposti e deve essere adeguatamente motivata.

Le garanzie partecipative possono essere ragionevolmente derogate solo quando la comunicazione di avvio del procedimento potrebbe rendere di pubblico dominio elementi o notizie contenuti in atti di indagine coperti da segreto investigativo o in informative riservate delle forze di polizia.

Tale esigenza potrebbe coesistere con l’esigenza di anticipare il più possibile la tutela della collettività a fronte della capacità della criminalità mafiosa di inquinare il mercato e la convivenza civile.

Depone in tal senso la decisione multilivello già ricordata: “in ordine al principio del rispetto dei diritti della difesa, occorre ricordare che quest’ultimo costituisce un principio generale del diritto dell’Unione che trova applicazione quando l’amministrazione intende adottare nei confronti di una persona un atto che le arrechi pregiudizio. In forza di tale principio i destinatari di decisioni che incidono sensibilmente sui loro interessi devono essere messi in condizione di manifestare utilmente il loro punto di vista in merito agli elementi sui quali l’amministrazione intende fondare la sua decisione”.

In applicazione dei principi appena richiamati il Collegio rileva che nella presente fattispecie non risultano rispettate le norme che tutelano la partecipazione procedimentale e che della cogente necessità di derogare alle stesse non si rinviene adeguata motivazione nel corpo del provvedimento interdittivo impugnato.

14. Nella fattispecie in scrutinio il destinatario del provvedimento finale avrebbe potuto valorizzare il contenuto dell’ordinanza del G.I.P. del 12 novembre 2020.

Il Collegio osserva quanto segue.

Il provvedimento impugnato valorizza il contenuto dell’ordinanza cautelare del G.I.P. del 29 maggio 2020 (eseguita il 4 giugno 2020) attraverso la parziale trasposizione letterale della stessa.

Il provvedimento impugnato, sebbene emesso l’11 maggio 2021, non dà conto però della successiva ordinanza del G.I.P. del 12 novembre 2020.

La parte, partecipando al procedimento, avrebbe potuto evidenziare gli elementi di fatto accertati dal G.I.P. con la citata seconda ordinanza che confliggono, su un punto palesemente rilevante, con quanto si legge nella parte motiva del provvedimento prefettizio.

L’informazione intedittiva antimafia descrivendo i rapporti tra ES ed i soggetti in favore dei quali sarebbe stata posta in essere l’attività delittuosa afferma che: “Dalla narrazione che precede si evince che non si è trattato di una collaborazione temporanea o occasionale ma di una relazione stabile, coltivata nel tempo e cementata da un solido rapporto personale e da reciproci vantaggi di natura illecita perseguiti nella consapevolezza di essere parte, con un ruolo rilevante, di un’organizzazione criminale dedita alla commissione di gravi delitti di natura ambientale” (pagg. 11 e 12 dell’informazione).

Per converso, il G.I..P nell’ordinanza dell’11 novembre 2020, con la quale ha rigettato la richiesta del P.M. di applicazione della misura dell’interdizione della ES dall’esercizio dell’attività per mesi due, afferma che: “…tale condotta … si è estrinsecata in un arco temporale (dal mese di aprile al mese di giugno 2018) che risulta limitato (circa due mesi) se rapportato ai dieci anni di attività della SE nel settore del trasporto rifiuti”.

L’ordinanza non risulta impugnata.

È evidente il contrasto (su un fatto anche materiale) che si rinviene tra quanto ritenuto dal G.I.P. e quanto si legge nel provvedimento prefettizio.

Il contrasto in punto di fatto si evidenzia non tanto per richiamare i principi della giurisprudenza amministrativa che postula l’efficacia extrapenale dell’accertamento definitivo (in sentenza) del giudice penale quando nel giudizio amministrativo si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall’accertamento degli stessi fatti materiali, quanto per evidenziare come la partecipazione procedimentale, se garantita alla SE, avrebbe consentito alla p.a. di integrare il materiale istruttorio da utilizzare per formulare il proprio giudizio prognostico e avrebbe posto la parte in condizione di fare valere le proprie prospettazioni difensive.

15. La fondatezza del secondo motivo comporta l’accoglimento del gravame e l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
16. Non merita accoglimento la richiesta risarcitoria, difettando gli elementi tipici della responsabilità extracontrattuale, come deve qualificarsi la responsabilità della p.a. per provvedimenti illegittimi (profilo soggettivo, nesso eziologico, danni provati).
17. All’accoglimento del gravame segue l’assorbimento della statuizione della sentenza appellata relativa alle spese del giudizio, le spese di ambo i gradi dovendo essere regolate in questa sede.

Le spese del doppio grado di giudizio devono essere compensate tra le parti, in ragione della riconosciuta non uniforme giurisprudenza in merito alla tematica della partecipazione procedimentale, almeno anteriormente alla ricordata riforma del 2021 in subiecta materia,.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio, con rifusione ex lege dei c.u. versati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte appellante.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Antimo Prosperi, Consigliere

Giuseppe Chinè, Consigliere

Giovanni Ardizzone, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Antonino Caleca		Ermanno de Francisco

IL SEGRETARIO