Processo amministrativo – Sede cautelare monocratica – Potere di remand – Natura – Non può considerarsi processualmente in toto compatibile con la tutela cautelare – In quanto il giudizio cautelare non può definire la lite –  Tutela cautelare – Respinge.

 

ECLI:IT:CGARS:2024:38DCAU

 

Pubblicato il 27/01/2024

N. 00038/2024 REG.PROV.CAU.

N. 00061/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 61 del 2024, proposto da
Wind Tre Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Favara, Cellnex Italia Spa, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo, sez. V, 16 gennaio 2024, n.158 (doc. n.1), con la quale, all’esito del giudizio NRG 1933/2023, è stata dichiarata l’inammissibilità del ricorso promosso dalla Wind Tre – per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento del 11.1.2023, con il quale il Comune di Favara ha espresso diniego alla realizzazione del nuovo impianto AG060 (cfr. doc. n.1 allegato a ricorso in prime cure) – per violazione dell’art. 41, co.2, c.p.a., ossia per omessa notifica di detto ricorso alla società INWIT, qualificata dal T.A.R. alla stregua di soggetto controinteressato;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi degli artt. 56, 62, co. 2 e 98, co. 2, cod. proc. amm.;

Considerato che l’articolo 56 c.p.a. dà adito all’emanazione di misure cautelari monocratiche esclusivamente “in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio” – la quale, a fortiori e necessariamente nei casi contemplati dall’articolo 56, comma 4, è quella “di cui all’articolo 55, comma 5”: ossia la “prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso” – che, nella specie, è quella che – tenendosi conto, nei congrui casi, delle dimidiazioni di termini di cui alle pertinenti norme processuali – si provvede a fissare in dispositivo;

Ritenuto, pertanto, che la concessione presidenziale di una misura cautelare monocratica d’urgenza inaudita altera parte normativamente postula – in punto di periculum in mora – l’effettiva esistenza di una situazione a effetti gravi, irreversibili e irreparabili, tale cioè da non consentire di attendere neppure il breve termine dilatorio che, ut supra, deve intercorrere tra il deposito del ricorso e la camera di consiglio in cui deve svolgersi l’ordinario scrutinio collegiale sull’istanza cautelare; nonché, in punto di fumus boni iuris, quantomeno la non evidenza di una sua radicale insussistenza;

Ritenuto che, nel caso in esame, il pregiudizio dedotto dalla parte istante non pare acquisire cumulativamente, nell’intervallo temporale anzidetto, i suddetti caratteri di gravità, irreversibilità e irreparabilità, potendo peraltro il Collegio chiamato a conoscere a breve dell’istanza cautelare nel contraddittorio delle parti – qualora ritenesse di accogliere detta istanza – disporre le eventuali misure organizzatorie e ripristinatorie che dovesse ritenere opportune;

Ritenuto, più in particolare, che, nella specie – in disparte il rilievo che un ritardo di qualche giorno, anche se valutato in relazione all’intervento di cui qui trattasi, non potrà avere effetti di particolare gravità, nonostante quanto diversamente argomentato dall’appellante – l’unica misura che qui viene praticamente auspicata dalla parte appellante (onde velocizzare la conclusione del procedimento, in tesi e nell’auspicio di detta parte in senso a sé favorevole), ossia in sostanza la richiesta di una c.d. ordinanza di remand all’amministrazione affinché sia costretta a rinnovare la valutazione della vicenda ancor prima che su di essa si decida con sentenza, non può considerarsi processualmente in toto compatibile (specialmente sotto il profilo dogmatico: essendo ben noto come, a dispetto di ciò, essa nella prassi curiale continui a essere fin troppo applicata) né con lo strumento decretale, né, più in generale, con la stessa sede cautelare: e ciò perché andrebbe considerato che per sua natura il provvedimento cautelare non dovrebbe poter definire il giudizio sull’atto impugnato (né, dunque, potrebbe ordinare di confezionarne uno nuovo, impugnabile con motivi aggiunti, facendo così rinascere il processo dalle sue ceneri sol perché il giudice abbia scelto di non percorrere la via maestra della definizione della causa con sentenza), essendo solo con la sentenza che il giudice deve decidere il giudizio, sicché appare quantomeno opinabile che abbia il potere di (obbligare le parti a) far cessare la materia controversa (circa uno specifico provvedimento) con una mera pronuncia ordinatoria e cautelare;

Ritenuto che, ove si convenga su tale ultimo profilo, non residuino possibilità diverse – altrimenti risultando dogmaticamente fuori sistema, in senso processuale, il c.d. remand – dal considerare tale ordinanza o un mero suggerimento, non coercibile, rivolto all’amministrazione (a ciò essendo però fin troppo facile replicare che il giudice fa sentenze, ordinanze e decreti, ma non dà consigli, né fa inviti, alle parti); ovvero, quale unica altra alternativa, dal postulare che l’efficacia della pronuncia sollecitata dal giudice (in difetto di una diversa autodeterminazione amministrativa, che però risulti in modo espresso essere stata assunta con spontanea volizione di definitività, e non già imposta iusso iudicis) non dispieghi effetti più che interinali, ossia destinati a caducarsi ex se con la decisione della causa nel merito: è, nondimeno, a tutti ben noto come la consueta declaratoria di improcedibilità del ricorso avverso l’atto che sia stato poi sostituito per effetto del remand denoti un chiaro rifiuto giurisprudenziale di quest’ultima opzione, ricadendosi perciò nelle gravi problematicità di ambo le altre due;

Ritenuto, dunque, che – in ragione delle prefate perplessità di ordine dogmatico – la tutela cautelare delle (eventuali) ragioni di parte appellante potrebbe ridursi, in questo caso, alla misura propulsiva processuale di cui all’art. 55, comma 10, c.p.a., in alternativa all’esercizio delle facoltà ex art. 60 c.p.a. ove ne ricorrano le condizioni (solo la quale, in effetti, dà adito alla corretta decisione immediata della causa con sentenza, anziché con un’asistematica ordinanza pseudo-cautelare): in ambo le ipotesi non residuando comunque alcuno spazio per la concessione in questa sede delle invocate misure decretali;

Ritenuto di specificare che la superiore argomentazione non ha altra finalità che quella di ricostruire (dogmaticamente) una corretta prospettiva del sistema processuale vigente, senza perciò in alcun modo incidere sulla libera, piena ed esclusiva competenza del Collegio nella scelta delle più appropriate misure cautelari che eventualmente ritenesse di concedere nella presente vicenda, allorché essa gli sarà sottoposta nella camera di consiglio di cui in dispositivo;

Ritenuto, pertanto e conclusivamente, che – avuto prevalente riguardo al periculum in mora, e restando perciò allo stato sostanzialmente impregiudicata ogni definitiva valutazione in punto di fumus boni iuris, da riservare eminentemente alla cognizione del Collegio – difetta quantomeno una delle due condizioni (da ravvisare, appunto, soprattutto in un qualificato periculum in mora, oltreché nella non evidenza dell’insussistenza di ogni fumus boni iuris) cumulativamente richieste dalla legge affinché possa concedersi l’invocata misura cautelare monocratica;

P.Q.M.

RESPINGE l’istanza di concessione di misure cautelari monocratiche.

FISSA al 28 febbraio 2024 la camera di consiglio per la trattazione collegiale della domanda cautelare, designando relatore il Consigliere Francola.

Il presente decreto è depositato presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Palermo il giorno 24 gennaio 2024.

PI/CF 01779330354