C.G.A.R.S., sez. giuris., o.cau, n. 302 del 15 settembre 2023; Pres. E. De Francisco, Est. A. Caleca

Antimafia – Informativa interdittiva – Comunicazione preventiva del pericolo di infiltrazione (art. 92 D.lgs. 159/2011) – Omissione – Violazione delle garanzie partecipative – Esigenze di celerità – Insussistenza – Impossibilità di adottare provvedimento dal contenuto differente (art. 21-octies L. 241/90) – Esclusione – Possibile applicazione della misura di prevenzione collaborativa – Tutela cautelare – Accoglie.

 ECLI:IT:CGARS:2023:302OCAU

1. N. 00302/2023 REG.PROV.CAU.
2. 00706/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 706 del 2023, proposto dalla società

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Girolamo Rubino e Calogero Ubaldo Marino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo Trapani, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;
Comune di Campobello di Mazara, non costituito in giudizio;

per la riforma dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 00342/2023, resa tra le parti;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo Trapani;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2023 il Cons. Antonino Caleca e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto che, a una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, il ricorso appare, in parte, fondato, atteso che sembra meritevole di accoglimento la censura relativa alla dedotta violazione del comma 2-bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011 (introdotto per effetto dell’art. 48 del d.l. 6 novembre 2021, n. 152) avendo mancato l’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Trapani – di dare, senza adeguata motivazione suscettibile di sindacato giurisdizionale, “tempestiva comunicazione al soggetto interessato” della ritenuta sussistenza a suo carico dei presupposti per l’adozione dell’informativa interdittiva antimafia;

Ritenuto, in vero, che l’art. 48 del d.l. n. 152/2021convertito, con modificazioni, dalla l. 29 dicembre 2021, n. 233, ha profondamente modificato l’art. 92 cod. antimafia, prevedendo, come regola, l’obbligo a carico dell’autorità prefettizia procedente, qualora ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva, di una tempestiva comunicazione al soggetto interessato con l’indicazione degli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa, salvo che sussistano particolari esigenze di celerità del procedimento;

Ritenuto che il legislatore ha così voluto operare una nuova ponderazione tra i valori in gioco (la tutela dell’ordine pubblico di contro al diritto alla partecipazione procedimentale a tutela del diritto di difesa) riconoscendo una prevalenza al secondo, pur non sacrificando del tutto il primo prevedendo, in casi eccezionali, l’eventuale sacrificio delle garanzie procedimentali;

Ritenuto che la norma in esame recepisce i principi ribaditi dalla giurisprudenza multilivello e nazionale, riassunti nelle seguenti pronunzie:

-la Corte di Giustizia UE, nel § 28 dell’Ordinanza del 26 maggio 2020 in C-17/20, pur nell’ambito di un obiter dictum, ha affermato che il rispetto dei diritti di difesa costituisce un principio generale del diritto dell’Unione e deve trovare applicazione quando l’amministrazione intende adottare nei confronti di una persona un atto che le arrechi pregiudizio e che, in forza di tale principio, i destinatari di decisioni che incidono sensibilmente sui loro interessi devono essere messi in condizione di manifestare utilmente il loro punto di vista in merito agli elementi sui quali l’amministrazione intende fondare la propria decisione;

-il Consiglio di Stato ha ribadito che “Le garanzie procedimentali, a partire da quelle degli artt. 7 e segg., l. n. 241 del 1990, sono poste a tutela di concreti interessi e sebbene non devono risolversi in inutili aggravi procedimentali, rispondono all’esigenza di provocare l’apporto collaborativo da parte dell’interessato” (Cons. St., sez. III, 9 aprile 2021, n. 2899);

Ritenuto che proprio la sentenza richiamata dal Tar nell’ordinanza cautelare oggetto del presente appello (Cons. Stato Sez. III, 20/06/2022, n. 5026), resa nell’ambito di un giudizio che scrutina un’interdittiva emessa sotto la vigenza della pregressa normativa e la cui motivazione necessita di una lettura in extenso, ribadisce che “come già sopra anticipato, solo a seguito delle modifiche introdotte all’art. 92, comma 2 bis, del Codice antimafia, il legislatore ha tracciato un nuovo punto di equilibrio tra le esigenze antagoniste sopra evidenziate, prevedendo, salvo che sussistano particolari esigenze di celerità del procedimento, l’obbligo a carico dell’Autorità prefettizia procedente di una tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione”;

Ritenuto che il legislatore all’attualità ha previsto, quindi, come regola generale l’obbligo della preventiva comunicazione all’interessato, la cui omissione appresenta un’eccezione che, come tale, necessita di una motivazione rafforzata, dovendosi escludere che le “particolari esigenze di celerità” coincidano con quelle – intrinseche e fisiologiche – delle misure di prevenzione, pervenendosi, diversamente opinando, ad una abrogazione (pretoria) della novella legislativa;

Ritenuto che “le particolari esigenze di celerità” che potrebbero legittimare l’omissione della preventiva comunicazione devono essere invece necessariamente ancorate a ragioni e fatti specificatamente indicati nella motivazione del provvedimento prefettizio, anche al fine di consentire al giudice (in forza del sindacato pieno che lo stesso deve esercitare sulla discrezionalità tecnica di cui gode la competente p.a. in subiecta materia), di valutarne la rilevanza e gravità: giacché i suddetti presupposti di fatto integrano la sussistenza della fattispecie legittimante l’esercizio del potere prefettizio, rispetto alla quale non può porsi in dubbio la piena cognizione giurisdizionale;

Ritenuto che nella presente fattispecie il provvedimento prefettizio si limita ad affermare, sul punto, che “sussistono le condizioni di celerità che, ai sensi dell’art.48 del D.L. n.152 del 6/11/2021 giustificano la mancata instaurazione del contraddittorio nei confronti della ditta in questione in quanto gli elementi conoscitivi raccolti rendono necessario impedire hic et nunc la continuazione di un rapporto in essere con la Pubblica Amministrazione”, con un mero richiamo alle “condizioni di celerità” che coincidono con quelle, fisiologiche, delle misure di prevenzione;

Ritenuto che particolari esigenze di riservatezza non è dato desumere neppure dalla complessiva disamina della motivazione dell’interdittiva impugnata, poiché la stessa richiama unicamente il contenuto delle ordinanze di custodia cautelare adottate dal G.I.P. presso il Tribunale di Palermo nell’ambito delle attività successive alla cattura del latitante -OMISSIS-, già eseguite dai Carabinieri, venendo meno, pertanto, ogni esigenza di tutela del segreto investigativo;

Ritenuto, inoltre, che, nel complesso della motivazione dell’informazione interdittiva, non si rinvengono elementi informativi il cui disvelamento possa essere ritenuto idoneo a pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri accertamenti finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose;

Ritenuto che non potrebbe supplire nella presente fattispecie il richiamo al secondo comma dell’art. 21-octies della legge sul procedimento amministrativo in quanto:

-nell’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento in scrutinio il Prefetto gode di ampia discrezionalità dovendosi escludere di essere in presenza, nella presente fattispecie, di un provvedimento dalla natura vincolata;

-il Prefetto, anche sulla base del materiale probatorio reso disponibile dall’impresa istante, può ritenere completa l’acquisizione di tutti gli elementi utili per valutare, nel concreto, se sussistono i presupposti per la concessione di una misura alternativa, quale ad esempio la misura di prevenzione collaborativa in luogo dell’informazione interdittiva, così che deve escludersi che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non avrebbe potuto, con assoluta certezza, essere diverso da quello in concreto adottato;

-diversamente opinando, in contrasto con la palese voluntas legis, si finirebbe per dequotare la violazione delle garanzie partecipative poste a tutela del diritto di difesa a una mera irregolarità, operazione ermeneutica in ontologico contrasto con i principi ribaditi dalla Corte costituzionale e dalle Corti multilivello in ragione della rilevante e immediata capacità afflittiva del provvedimento interdittivo, seppur di natura cautelare;

Ritenuto che sussiste il periculum in mora come indicato nel ricorso in appello, nella parte in cui si evidenzia come “il provvedimento prefettizio interdittivo comprometta irrimediabilmente la vita stessa della ditta appellante, presso la quale sono impiegati ben 9 lavoratori, che risulta di fatto impossibilitata a svolgere la propria attività lavorativa”;

Ritenuto, infine, che sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese relative al doppio grado della fase cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello cautelare e per l’effetto, in riforma dell’ordinanza appellata e in accoglimento dell’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente in primo grado, sospende gli effetti dei provvedimenti ivi impugnati.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm..

Spese del doppio grado del giudizio cautelare compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Michele Pizzi, Consigliere

Giuseppe Chinè, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere, Estensore

Marco Mazzamuto, Consigliere

IL SEGRETARIO