Due temi disomogenei consentono di seguire l’evoluzione della tutela urgente.

1 – Da un lato vi è la gestione dell’Antimafia, che percepisce sia la necessità di interventi immediati che di offrire rimedi alle imprese che possano ancora redimersi. Infatti avanzano le critiche (A. Barbano “L’inganno Antimafia. Usi e soprusi dei professionisti del bene”, 2022, con replica di Giovanni Melillo su Giustizia Insieme), mentre al giudice amministrativo non si può chiedere di intervenire in supplenza. La via di uscita può essere rappresentata dalla collaborazione prevista dalla L. 233/2021, che affida a controlli esterni giudizi sulla occasionalità di una permeabilità mafiosa. In questo modo, le  sospensive escono di scena, salvo riapparire, semmai con effetto propulsivo, quando il Prefetto non accorda il controllo collaborativo.

Un secondo tema è quello degli interventi di PNRR, in quanto il legislatore ha aggiunto un’ulteriore serie di impedimenti al raggiungimento della tutela cautelare. Tuttavia, la tutela urgente avanza anche tra queste nuove strettoie, soprattutto quando gli interessi che si invocano non sono sterilmente oppositivi, ma hanno un’aliquota di pretensività (partecipazione al procedimento, parità di trattamento, possibilità di scelte alternative). il più ampio clamoroso episodio (relativo al nodo ferroviario di Bari, annullato con sentenza) diventa rilevante in quanto preceduto da un innovativo provvedimento cautelare (oltretutto, presidenziale) che suggerisce alla p.a. varie soluzioni  (compreso l’acquisto della proprietà del ricorrente, danneggiata dall’opera pubblica) pur di raggiungere l’equilibrio che è alla base di una corretta amministrazione. Ed è sintomatico che il giudice cautelare suggerisca all’amministrazione una via di uscita presente fin dal codice del 1942, quando nell’art. 2933 si prevede che l’esecuzione dell’obbligo di “non fare” trovi un limite nel danno collettivo (all’”economia nazionale”) ed un bilanciamento attraverso il risarcimento del danno.

Tutto ciò merita brevi osservazioni sulle liti in tema di informative antimafia e sul concetto di interessi preminenti quali quelli del PNRR .

2 – L’informativa è una misura amministrativa di prevenzione, che inibisce l’attività economica del soggetto esposto al pericolo di infiltrazione mafiosa nella gestione dell’impresa. Estesa anche alla titolarità di autorizzazioni e permessi, viene anche aggravata da protocolli di legalità, cosicchè l’operatore economico vede fortemente ridotti i rapporti giuridici, non solo con la P.A., ma anche con privati.

Una sorta di aqua et igni interdictio.

Già con diversi segnali, i giudici europei e la Corte Costituzionale avevano percepito l’opportunità che almeno si mitigasse la procedura, accentuando il contraddittorio e ammettendo la prova di una mera occasionalità della contaminazione mafiosa. Ora con il D.l. 152 del 2021 L.233/2021 si ammette l’impresa ad un più ampio contradittorio e ad un periodo di controllo collaborativo (art. 94-bis D.lgs.159), variabile dai 6 ai 12 mesi. Si è in presenza, cioè, di una “messa alla prova” amministrativa, che consente all’impresa di continuare ad operare sul mercato, nel rispetto di prescrizioni esterne e misure interne di self-cleaning.

Se il Prefetto non attiva tale fase, ma emana subito l’informativa, vi è spazio per un ricorso al TAR con istanza cautelare propulsiva, che chieda l’ammissione alla prevenzione collaborativa prefettizia. In questo modo la sospensiva, impossibile da ottenere in modo immediato avverso l’informativa, diventa possibile, inserendosi nella fase anteriore all’interdittiva, con finalità  pretensiva più che oppositiva.

La novella del 2021 rende quindi possibile una fase di osservazione, di lente di ingrandimento sull’impresa: in precedenza, questa possibilità era teoricamente affidata al giudice cautelare amministrativo, il quale tuttavia subiva il serio limite rappresentato dal divieto di intromissione in atti della p.a. (art. 34 CPA 104/2010) e preferiva quindi negare la sospensiva. Al più, negando la sospensiva, il Giudice ricordava all’impresa la possibilità di chiedere, a distanza di un anno, una nuova valutazione antimafia, suggerimento normativamente corretto (art. 86 D. Lgs. P59/2011) ma privo di concrete possibilità di successo.

Dal novembre 2022 la procedura antimafia si è quindi opportunamente arricchita di una fase interna, di osservazione; dal novembre 2022 non si chiede più (solo) la sospensiva dell’informativa, ma si chiede anche, sempre in sede cautelare, di essere ammessi al controllo prefettizio.

La fase di controllo ha poi natura mista, ben diversa dalle valutazioni legate ai soli dati della banca dati centrale: e di pari passo si evolvono anche i concetti di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, con la partecipazione di esperti e di linee guida (come quelle elaborate dal Tribunale di Milano il …….)

Gli esperti, del resto, sono quelli già a disposizione del  giudice penale, per la verifica dei requisiti di occasionalità dell’infiltrazione e bonificabilità dell’impresa.

Il periodo di controllo prefettizio, quindi, mitiga l’asperità dell’interdettiva, mentre il controllo giudiziario addirittura paralizza l’interdittiva sulla base delle prospettive di bonifica dell’impresa. In questo contesto, anche la soluzione che sarà fornita dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel dicembre 2022, circa la sospensione o meno del procedimento giurisdizionale in attesa del controllo prefettizio o penale, sarà utile a confermare che le imprese hanno due distinte occasioni per redimersi: la prima nel giudizio amministrativo, la seconda sotto il controllo del giudice penale.

Discutere di prevalenza di un controllo sull’altro (prefettizio, penale), di pregiudizialità, del consolidarsi di una informativa a seguito di sentenza di rigetto del ricorso, può sembrare oggi prematuro, poiché sia appena varata l’importante innovazione rappresentata dalla scissione dell’interdittiva in controlli prefettizi sul occasionalità dell’infiltrazione e controlli giudiziari post informativa.

La prassi successiva alla modifica legislativa del novembre 2021 indica che le imprese affiancano al ricorso al TAR (contro l’informativa) anche l’istanza di controllo giudiziale, fruendo della sospensiva automatica. Un analogo effetto sospensivo automatico del provvedimento non è previsto per la fase di controllo che fa capo al Prefetto, perché lo esclude la legge 233/221 affermando che l’informativa è successiva all’esaurirsi del controllo prefettizio sull’ occasionalità dell’infiltrazione.

Nel nuovo scenario potranno aversi provvedimenti collegati, ad esempio di controllo prefettizio – successivo esito sfavorevole per l’impresa – informativa interdittiva –  controllo giudiziario – esito del ricorso al giudice amministrativo – nuova interdittiva – istanza liberatoria decorsi 12 mesi  (e così via).

Sarà meccanismo complesso, certo non semplificato dai principi  one shot ed once only, ma senza dubbio vi è un passo avanti rispetto ai costanti dinieghi di tutela, soprattutto cautelare.

Uno stesso filo conduttore lega i provvedimenti cautelari sul PNRR, che abbandonano la logica della sospensiva meramente oppositiva, abbracciando quella della sospensiva funzionale a trovare la migliore e più rapida soluzione.

Di qui l’interesse a queste nuove figure di tutela.

Guglielmo Saporito

Filippo Di Mauro

CategoryAntimafia, Articoli
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